Devoir de vigilance : quel périmètre d’application ?

L’application de la loi sur le devoir de vigilance de 2017 doit-elle ne concerner (ce qui est aujourd’hui le cas) que les très grosses sociétés ? Ne serait-il pas souhaitable qu’elle implique toutes les sociétés quelle que soit leur taille ? (ETI-PME-TPE)

A la question du périmètre d’application de la loi devoir de vigilance, sensiblement élargi par la directive sur le devoir de vigilance en matière de durabilité adopté par le parlement européen le 1 juin 2023 et actuellement en attente de la décision du trilogue, la position des ONG n’est pas unanime.

Les ONG consultées sur le point de savoir si l’application de la loi ne devrait concerner, ce qui est le cas à ce jour, que les très grosses sociétés ou devrait impliquer toutes les sociétés quelle que soit leur taille, ont des avis divergents. Pour mieux comprendre la nature du débat et y apporter un éclairage précis, il convient de rappeler la nature des textes régissant la question.

Quels seuils sont imposés par la loi de 2017 et que propose le projet de directive ?

Dans le texte de 2017 ne sont visées que les sociétés de très grande envergure, l’article  L. 225-102-4.-I. précisant que : « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger, établit et met en œuvre de manière effective un plan de vigilance. […] Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent les seuils mentionnés au premier alinéa sont réputées satisfaire aux obligations prévues au présent article dès lors que la société qui les contrôle, au sens de l’article L. 233-3, établit et met en œuvre un plan de vigilance relatif à l’activité de la société et de l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle. »

Le projet de directive abaisse sensiblement ces seuils en ciblant :

• les sociétés de l’Union européenne (UE) comptant plus de 500 employés et réalisant un chiffre d’affaires net mondial de plus de 150 millions d’euros ;
• les entreprises de l’UE employant plus de 250 personnes et réalisant un chiffre d’affaires net mondial de plus de 40 millions d’euros, si plus de la moitié de leur chiffre d’affaires net est réalisé dans un secteur à haut risque (les secteurs à haut risque étant la fabrication de textiles, de cuir et de produits connexes, l’agriculture, la sylviculture et la pêche, l’extraction et la fabrication de produits minéraux) ;
• les entreprises de pays tiers (c’est-à-dire hors UE) qui réalisent un chiffre d’affaires net de plus de 150 millions d’euros dans l’UE ;
• les entreprises de pays tiers dont le chiffre d’affaires net dépasse les 40 millions d’euros dans l’UE et dont au moins la moitié du chiffre d’affaires mondial est généré dans l’un des secteurs à haut risque identifiés ci-dessus.

Si les petites et moyennes entreprises ne tombent pas directement dans le champ d’application de la directive, elles sont toutefois indirectement concernées puisqu’elles devront, en tant que fournisseur, apporter des garanties aux grandes entreprises qui y seront soumises et qui ne prendront pas de risque de travailler sans garanties du respect des règles légales.

La directive européenne sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité annonce de nouvelles obligations pour les sociétés qui opèrent dans l’UE, notamment en élargissant notablement le champs des structures visées. Elle inclut, outre les sociétés par actions et en commandite par actions déjà ciblées en droit interne, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés financières réglementées et les compagnies d’assurance.  

Elle prévoit également que les professionnels de la conformité seront responsables de la gestion des impacts sociaux et environnementaux tout au long de la chaîne de valeur, y compris de ceux des fournisseurs, directs et indirects, en plus des impacts de leurs propres opérations, produits et services.

Quelles sont les positions des ONG face à ces évolutions ?

Pour certaines , l’application de la loi ne devrait concerner, ce qui est aujourd’hui le cas, que les très grosses sociétés. Pour d’autres il serait souhaitable qu’elle étende son champ d’application à toutes les sociétés quelle que soit leur taille.

Pourquoi une telle divergence de points de vue ?

Cantonner la loi aux seules multinationales

Certaines ONG comme « Notre affaire à tous » qui s’intéresse plus particulièrement aux questions climatiques, estiment que seule la mise en cause des multinationales est efficace en termes d’action. Les grands groupes ont en effet les moyens d’avoir une maîtrise de leurs émissions sur toute leur chaîne de valeur et de réduire de manière directe ces dernières, à la différence des Etats par exemple qui ne peuvent agir que de manière très indirecte à l’aide de la seule réglementation. Il est donc bien plus efficace d’agir en justice contre les multinationales que contre les Etats, ce qui explique l’intensification des mises en demeures et procédure menées à leur encontre depuis l’adoption de la loi.

Pour «Notre affaire à tous », le fait que les PME et ETI puissent être introduites dans le périmètre de la loi vigilance ou de la future directive n’est pas un progrès en tant que tel. En effet, si la directive intègre plus d’entreprises mais restreint ses ambitions sur le fond, l’intérêt sera nul en termes d’impact. Par ailleurs, poursuit l’ONG, lorsqu’on demande à une société d’intégrer des normes RSE pour appliquer ladite loi, le coût généré est extrêmement lourd et vient un moment ou cela n’est pas pertinent, voir même contreproductif à l’échelle d’une entreprise qui est trop petite ou génère un chiffre d’affaires peu important.

Au surplus, dès lors que les multinationales évolueront vers une application systématique de la loi vigilance, les entreprises avec lesquelles elles seront amenées à avoir une relation sur le plan commercial seront naturellement incitées à intégrer d’elles-mêmes les mesures souhaitées, sous peine de disqualification. En effet, les multinationales étant désormais responsables jusqu’au bout de la chaîne, elles sont enclines à travailler avec des entreprises qui respectent les règles RSE.  

Abaisser le seuil du nombre de salariés

D’autres ONG comme « Les amis de la Terre » considèrent que le seuil devrait être beaucoup plus faible et abaissé a minima à 250 salariés en leur sein et au sein de leurs filiales.  

Cette position est plus stricte que celles proposées par la France et par la directive européenne, le seuil européen n’étant défini que par société, ce qui n’inclut pas les filiales.  

Le fait que certaines organisations ne partagent pas la même vision du périmètre de la loi et soutiennent  que toutes les sociétés doivent être impliquées et impactées n’est pas, pour l’ONG « Notre affaire à tous » nécessairement contradictoire. Cette position peut s’expliquer par le fait que ces organisations travaillent sur des problématiques différentes.

Quand on se penche sur la chaîne de valeur de l’industrie textile, qui est radicalement différente de celle du climat, il peut effectivement être pertinent et cohérent, comme le souligne l’ONG « Mighty Earth », d’envisager l’intégration d’autres entreprises que les multinationales.

Pour contrer l’argument de la mise en danger des petites sociétés qui n’ont pas les moyens de s’assurer du respect de toutes ces nouvelles normes de vigilance, un accompagnement pourrait utilement être mis en place, que ce soit par chacun des États membres, ou par l’UE, via la Commission ou via une autre institution, par le biais d’un organe de soutien, proposant des services, des guidelines pour aider les entreprises qui n’arrivent pas à décrypter la loi. Encore faudrait-il que les Etats et en premier lieu l’Etat français soient en mesure de recenser les entreprises concernées par cette loi pour s’assurer de son respect, ce qui est, au dire de « CCFD Terre solidaire » loin d’être le cas aujourd’hui. Les ONG dénoncent le manque de traçabilité quant au nombre de sociétés concernées mais aussi un défaut d’audit rigoureux du contenu des plans de vigilance et de la cartographie des risques élaborés par les sociétés soumises à la loi qui sont, à leurs yeux, bien souvent insuffisants.

Le chiffre d’affaires comme critère différenciant

Certaines ONG comme « CCFD Terre solidaire » et « Sherpa » soulignent encore qu’au-delà du nombre de salariés, c’est plutôt le chiffre d’affaires des sociétés qui devrait être pris en compte pour une juste application de la loi. Cet indicateur est, selon eux, beaucoup plus pertinent en ce qu’il reflète mieux l’importance de la société que le nombre de salariés, très difficile à appréhender réellement suivant la construction juridique de l’entreprise.

Elles estiment également que, pour plus de cohérence, devraient être concernées par la loi toutes les sociétés travaillant dans des secteurs à risque (énergie extractive, minerais, textile, agroalimentaire) quelles que soient leur taille et leur forme sociale.

En effet, ces organisations pointent du doigt le fait que la loi devoir de vigilance insérée dans le livre 2 titre 2 chapitre 5 du Code de commerce qui ne concerne que les sociétés anonymes, exclut de facto de son périmètre d’application d’autres formes sociales comme les SARL ou les sociétés coopératives par exemple.  Dès lors, des entreprises qui, du fait de leur objet social, de leur chiffre d’affaires et de leur réseau de sous-traitance peuvent avoir un impact négatif en matière sociale, sociétale ou environnementale échappent à son application. C’est notamment le cas de ZARA France, société de prêt-à-porter au chiffre d’affaires de 1,3 milliards d’euros, employant 6 443 salariés qui a stratégiquement choisi la forme SARL ce qui lui permet d’échapper à l’application de la loi vigilance.

Face à ce constat, les ONG souhaitent que les sociétés, quelle que soit leur forme sociale, puissent être soumises à la loi dès lors qu’elles atteignent les seuils légaux (qui devraient être révisés à la baisse après l’adoption de la directive). Elles appellent également de leurs vœux l’introduction d’un critère alternatif qui serait celui de la prise en compte d’un chiffre d’affaires plancher, ce qui permettrait de couper court aux stratégies d’évitement de sociétés juridiquement bien conseillées, qui jouent sur les failles pour échapper à la régulation.   

Elargir la loi à l’ensemble des sociétés

D’autres ONG comme « CCFD Terre solidaire » estiment enfin que toutes les sociétés devraient être concernées par le devoir de vigilance car la visée du texte est systémique. En effet, à travers le devoir de vigilance on cherche à promouvoir le respect des droits humains et de l’environnement et ce sur l’ensemble de la chaîne de valeur. Cela concerne tous types d’acteurs, tant privés que publics dès lors qu’ils opèrent dans le champ économique. Ils doivent pouvoir respecter les droits humains et l’environnement et ce quel que soit le caractère durable ou non de la relation commerciale et non pas seulement dans le cadre d’une relation commerciale établie comme précisé dans la loi de 2017.

Introduire un nouveau critère : le risque des opérations

La mesure du devoir de vigilance devrait, précise encore l’ONG « FIDH », dépendre du risque inhérent aux opérations. Ces risques peuvent être liés aux lieux où l’on source, au type de produit qui rentre dans la chaîne de valeur, aux cocontractants qui interviennent tout au long de ladite chaîne de valeur, au type d’opérations menées ainsi qu’aux méthodes appliquées.  L’ONG considère qu’une PME peut parfaitement avoir la capacité, en termes de ressources financières et de ressources humaines, de se poser la question de l’évaluation de ces risques sur sa chaîne de valeur et suivant, de mettre en œuvre son devoir de vigilance. Celui-ci doit finalement être proportionné au type d’activité, lié fondamentalement aux risques et aux dommages et non à la taille de l’entreprise.

La « FIDH », prenant l’exemple de PME qui vendent des logiciels de surveillance à des régimes répressifs de type libyen ou syrien à l’origine de violations graves des droits humains, estime qu’une société agissant ainsi ne peut pas être complètement déchargée de sa responsabilité, sous prétexte de la taille de l’entreprise.

 « CCFD Terre solidaire » soutient que l’argument du coût administratif et humain de l’application d’une telle loi à des PME, avancé par certains, n’est pas recevable. Si ce coût peut vraisemblablement être constaté dans un premier temps, dès lors qu’un accompagnement adapté sera mis en place, ces nouvelles pratiques rentreront dans la logique et constitueront un axe de progression propre à attirer les jeunes générations qui souhaitent travailler dans un environnement porteur de sens, aligné à des valeurs de respect des hommes et de l’environnement. Cela attirera également le consommateur, de plus en plus exigeant vis-à-vis des conditions dans lesquelles son produit ou son service a été réalisé. Certaines PME sont d’ailleurs sur la bonne voie et opèrent des transformations majeures pour être plus respectueuses et tendre vers une transition écologique, sociale et sociétale juste.

Mettre en place une jurisprudence forte

L’ONG « Mighthy Earth », si elle est en accord total avec les autres ONG sur les points précédemment abordés, souligne toutefois que l’urgence est ailleurs.

La priorité, selon cette organisation est la mise en place d’une jurisprudence forte pour faire en sorte que la loi se déploie auprès d’autres acteurs potentiellement dangereux en termes d’impacts que ceux expressément visés par les textes et qui, de ce fait, passent sous les radars. Le rôle du juge sera majeur pour interpréter et définir le périmètre d’application des textes.

Le point fondamental, pour une juste application de la loi vigilance est de pouvoir, quand on regarde l’analyse du cycle de vie d’un bien, mesurer l’impact qu’il a produit sur l’ensemble de sa chaîne de production. Or le plus gros de l’impact se situe en général au niveau de la production.

Selon « Mighthy Earth» si on prend l’exemple du bœuf et de la déforestation, ce n’est pas tant le transport du bœuf d’un point A à un point B qui pose problème, ni les machines qui vont le transformer, mais plutôt ce qu’a entraîné comme conséquences la production de ce bœuf dans un territoire et notamment la déforestation  ou encore les problématiques sociales qui peuvent se faire jour au niveau de la production . L’ONG s’appuie, pour construire son argumentaire, sur plusieurs études qui montrent que la proportion de l’impact lié à la zone de production s’élève de 60 à 90 %, tous impacts confondus. La racine du mal est donc liée selon elle, dans une proportion élevée, à la production.

Or la loi sur le devoir de vigilance, si elle fait porter la responsabilité aux acteurs finaux, qui ont l’obligation de faire preuve, face aux consommateurs, d’une certaine rigueur dans le respect des règles définies par le législateur, ne vise pas de façon explicite les acteurs intermédiaires qui sont pourtant ceux qui entretiennent une relation commerciale établie et directe avec les acteurs qui participent à la déforestation et aux impacts sociaux et environnementaux divers sur la zone de production . Dès lors, le point clé pour les ONG qui adressent ce sujet, est de montrer qu’une relation commerciale établie ne s’arrête pas qu’au maillon N-1 de l’entreprise, ce que veulent défendre les entreprises mises en cause devant la justice, mais qu’elle s’étend à l’ensemble de la chaîne.

Si on reprend l’exemple du bœuf, en l’occurrence on constate que les plus gros impacts se situent au niveau de la production, des fournisseurs indirects. La chaîne du bœuf est complexe.  Avant l’abattoir il y a une phase d’engraissement du bœuf qui, en général, est légalement bien encadrée et plutôt assez respectueuse. En revanche les phases qui précèdent, dites intermédiaires, lorsque le bœuf est un veau et qu’il grandit dans différentes fermes, sont celles qui posent la plupart des problématiques en matière RSE. Pourtant elles ne sont pas prises en compte par les textes.

Si on fait une bonne cartographie des impacts, on est censé voir que l’élevage de bœuf est la principale cause de déforestation, et quand on est le principal revendeur de bœuf dans un pays comme le Brésil, pays où ce problème est extrêmement critique, la question du fournisseur indirect est essentielle. Or à date, selon l’ONG, rien n’est mis en place sur ce sujet.

La question centrale de la cartographie des impacts et des risques n’est à ce jour pas, ou incorrectement traitée.  La loi vigilance ne peut permettre d’avoir une lecture large de la loi ce que regrettent les activistes qui estiment que les risques doivent être considérés à tous les échelons de la chaîne,  induisant ainsi une responsabilité globale des sociétés donneuses d’ordre. 

Telle qu’elle est conçue, la loi permet aux acteurs qui n’ont pas envie de faire tous les efforts financiers et structurels nécessaires à la mise en place d’une véritable politique RSE efficace d’argumenter, en soutenant que le texte ne vise que les acteurs commerciaux avec lesquels ils ont une relation commerciale établie ce qui signifie pour eux juste le niveau N-1 et pas au-delà. 

Clarifier les termes de la loi

Enfin la loi utilise l’expression « vigilance raisonnable » qui pose des difficultés d’interprétation.

Les ONG considèrent que le terme « raisonnable » doit être compris comme : raisonnable par rapport au niveau des enjeux globaux. Étant donné que, du fait de la déforestation, l’Amazonie va peut-être atteindre un point de bascule et risque de faire perdre le combat sur le changement climatique dans les prochaines années, il semblerait raisonnable aux ONG que les leaders de la grande distribution et principaux revendeurs de viande du Brésil, prennent ce sujet à bras le corps en  mettant en place suffisamment d’outils et de personnes pour pouvoir correctement adresser cette question et non uniquement une ou deux comme c’est trop souvent la cas aujourd’hui. De véritables départements compliance proactifs doivent être créés pour influencer la politique et faire de ce sujet la boussole du pilotage de l’entreprise et pas une question traitée à la marge.

La façon dont la loi est rédigée permet différents niveaux d’interprétation ce qui brouille les cartes.  Une réelle clarification est essentielle et ne pourra venir que grâce à la jurisprudence.

C’est ainsi que les ONG justifient les actions contentieuses qu’elles mènent. En 2022, 23 procédures (17 mises en demeure et 6 assignations) ont ainsi été initiées sur le fondement de la loi sur le devoir de vigilance en France, soit 2 fois plus par rapport à mars 2021.

Conclusion

Force est de constater que sur la question du périmètre d’application de la loi de 2017, la vision des ONG interrogées est à géométrie variable. Cela soulève une question majeure concernant la norme. Le législateur pourrait en effet être tenté, pour répondre aux attentes des associations, de multiplier de façon exponentielle les normes dont l’objet serait de répondre aux préoccupations et aux demandes relatives aux points techniques soulevés par ces dernières dans leurs champs d’expertise divers et variés. Un point de vigilance essentiel en la matière est sans doute de résister à cette tentation sous peine de voir les sociétés qui n’auront pas les moyens financiers suffisants pour adresser sérieusement ces sujets de sombrer et les sociétés qui auront les moyens d’être bien conseillées d’opérer des stratégies de contournement efficaces.